王者耀于1998年5月20日入职达津科技公司，任职维修部工程师，经过了试用期，后提升为维修部经理。2015年1月15日，王者耀从公司处离职。

        时隔10个月后，2015年11月17日，王者耀重新入职，与公司签订了期限为3年的劳动合同，合同期限到2018年11月16日止，约定试用期为2015年11月17日至2016年2月16日，仍任维修部经理。

        2016年1月8日，王者耀离职。

        王者耀工资标准为12000元/月。

        2016年2月25日，王者耀向中山市劳动人事争议仲裁委员会再次申请仲裁，请求公司支付违法约定试用期（2015年11月17日至2016年2月16日）的经济赔偿金20800元。

        仲裁委员会做出裁决：驳回王者耀仲裁请求。王者耀不服该裁决，起诉到法院。

【一审判决】

        一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”王者耀原在公司任职维修部经理，其从公司离职后不到一年时间即重新入职公司，并重新担任原职，在此情形下，公司与王者耀仍约定三个月的试用期，明显违反了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定。

        《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

        王者耀从2015年11月17日入职，至2016年1月8日离职，公司应按王者耀已经履行的试用期间向其支付赔偿金，经计算，公司应向王者耀支付违法约定试用期的赔偿金为20800元。

【公司上诉】

        公司不服，提起上诉，认为《劳动合同法》第十九条第二款的规定不适用于不同劳动关系存续期的情形

【二审判决】

        中山中院经审理认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的。由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”。

        本案中，王者耀已经在1998年5月20日至2015年1月15日期间工作于达津公司，离职后又于2015年11月17日入职，公司再次与王者耀约定劳动合同试用期，违反《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款的规定，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条的规定，应以王者耀已经履行的试用期劳动期限和试用期满后的月工资标准，向王者耀支付违法约定试用期的赔偿金。一审判决公司应向王者耀支付违法约定试用期的赔偿金20800元，符合法律规定，本院予以确认。 

【实务分析】

        本案表面上看是赔偿金争议，实质上是对“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”理解上的争议。

        实务中有两种观点。

        一种观点认为，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”仅限于同一段劳动关系持续期间，如果劳动合同终止或解除后再次建立劳动关系，不受“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的限制，可以再次约定试用期。

        另外一种观点认为，用人单位招用同一劳动者，无论岗位是否变更，劳动合同是否续签，或者终止一段时间后再次录用的，都不能再次约定试用期。

        我个人认为，第一种观点“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”仅限于同一段劳动关系持续期间，这样理解过于狭隘，按照这种理解，用人单位要规避这条规定太简单了，合同到期后隔几天再签就可以再约定试用期了。

        从文义解释看，第二种观点似乎更符合“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的字面意思，毕竟用人单位是同一个，劳动者是同一个，法律也并未明确规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”只限于同一段劳动关系中。

        但是，如果劳动者离职后时隔10年后重新入职，10年后的工作内容、工作环境、科学技术、劳动者的身体状况等可能都会发生变化，如果不能再约定试用期是否不合常理？

        人社部曾试图解决这个问题，在2014年5月的关于贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》若干意见（讨论稿）第一稿中第37条是这样规定的：“用人单位与同一劳动者续订劳动合同，或者与同一劳动者解除、终止劳动合同后5年内再次录用的，不得约定试用期。”但是，这仅仅是一个讨论稿而已。

        目前就这个问题，最近出版的新编版《最高人民法院司法观点集成·民事卷》中就这个问题的解答或许更有参考价值。该解答原载于最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》总第44集中，内容如下：

        问：如何理解《劳动合同法》有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定？

 

        答：实践中，对于如何理解《劳动合同法》中有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，出现了分歧。有些劳动者在与单位解除或者终止劳动合同并间隔若干时间后再次被单位招用，有可能职位和岗位发生了变化，在这种情况下，若一概不能约定试用期，似乎显得有些不合理，故对这条规定应当从其立法原意入手理解。

 

        由于《劳动合同法》的立法意图就是为促使劳动者与用人单位之间建立稳定的劳动合同关系，如果不作上述规定，有可能出现有的单位有意在短期内多次与劳动者签订合同，适用多个试用期现象。故此，如果用人单位连续使用同一劳动者在同一岗位或者可替代性的岗位工作，不论是延长劳动合同期限或者劳动合同终止后隔时用人单位再次招用的等，均不应另行约定试用期。

        从该解答的意见看，本案法院判决显然是妥当的，公司与王者耀再约定试用期违法，应当支付赔偿金。

【风险提示】

        对离职后再次入职的劳动者，用人单位尽量不要再约定试用期，因为在目前法律未明确的情况下，极有可能会被认定为违法约定试用期，可能需承担支付赔偿金的风险。劳动合同法第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的。由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”。